出于一些特殊情況，很多投資者希望以股權(quán)代持的方式成為公司股東。這些年筆者做股權(quán)咨詢時(shí)，遇到不少這類客戶，部分客戶已經(jīng)采用股權(quán)代持、后來遭受損失才發(fā)現(xiàn)其中風(fēng)險(xiǎn)。

　　股權(quán)代持固然有不少好處，卻是一種風(fēng)險(xiǎn)較高的方式。采用股權(quán)代持前，一定要認(rèn)識(shí)到風(fēng)險(xiǎn)、采取相應(yīng)防范措施，否則覆水難收。

　　為此，本文整理了股權(quán)代持的一些要點(diǎn)，供投資者、創(chuàng)業(yè)者們了解學(xué)習(xí)。

　　01|何為股權(quán)代持

　　股權(quán)代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實(shí)際出資人與他人約定，以該他人名義代實(shí)際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。

　　實(shí)務(wù)中，名義股東被稱為“顯名股東”，實(shí)際出資人被稱為“隱名股東”，雙方簽訂的代持協(xié)議即為《股權(quán)代持協(xié)議》。

　　02|為何選擇代持

　　投資者選擇股權(quán)代持，通常有以下四個(gè)原因：

　　集中控制，提升決策效率。為掌握對(duì)公司的控制權(quán)，股權(quán)代持作為提升持股比例的一種方式，為創(chuàng)業(yè)者采用。通常這種代持關(guān)系還會(huì)約定表決權(quán)委托。

　　規(guī)避股東身份的限制性規(guī)定。由于相關(guān)法律法規(guī)對(duì)特定行業(yè)、特定身份的限制規(guī)定，一些投資主體受限成為股東，所以選擇代持。比如一些行業(yè)明確不允許外商投資，公務(wù)員等特殊身份不能成為公司股東等。

　　規(guī)避股東數(shù)量的限制規(guī)定。公司法規(guī)定，有限公司股東數(shù)量不超過50人、股份有限公司不得超過200人。為避免投資人數(shù)超過上限，投資者選擇代持的方式。比如，一些公司做股權(quán)激勵(lì)，由于覆蓋數(shù)量較大，所以采用代持方式。

　　規(guī)避競(jìng)業(yè)限制。投資人為了規(guī)避競(jìng)業(yè)限制，選擇以代持的方式參與投資同行企業(yè)。

　　03|代持關(guān)系四大特點(diǎn)

　　違反法律法規(guī)的股權(quán)代持協(xié)議無效。代持關(guān)系需遵守國(guó)家法律法規(guī)，如不能損害國(guó)家與社會(huì)利益、沒有惡意串通損害第三方利益、不能以合法形式掩蓋非法目的等。若違反，代持關(guān)系無效。

　　代持合法性僅限協(xié)議雙方之間。若代持協(xié)議不違反國(guó)家法律法規(guī)，則為有效。但該有效性僅限顯名股東與隱名股東之間，對(duì)善意第三方?jīng)]有約束力。

　　顯名股東享有對(duì)外公示效力。依法進(jìn)行登記的股東具有對(duì)外公示效力，隱名股東在公司對(duì)外關(guān)系上不具有公示股東的法律地位。對(duì)于不知情的善意第三方而言，顯名股東擁有代持股權(quán)對(duì)應(yīng)的所有權(quán)利。

　　擬掛牌上市公司不能存在股權(quán)代持關(guān)系。公司無論是計(jì)劃掛牌新三板還是IPO，需要保證股權(quán)清晰，不存在重大權(quán)屬糾紛。股權(quán)代持有違股權(quán)清晰的要求，所以掛牌上市審核一般要求解除代持關(guān)系，還原實(shí)際股東身份。

　　04|代持主要風(fēng)險(xiǎn)

　　股權(quán)代持關(guān)系對(duì)雙方均有一定風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于隱名股東而言，存在以下風(fēng)險(xiǎn)：

　　代持股權(quán)因顯名股東債務(wù)關(guān)系被查封。由于在工商登記部門，代持股權(quán)確認(rèn)為顯名股東所有。當(dāng)顯名股東不能償還債務(wù)時(shí)，法院（鑫企網(wǎng)為您推薦資源：解異常） 等相關(guān)權(quán)力機(jī)關(guān)可以依法查封代持股權(quán)。此時(shí)，實(shí)際出資人只有依據(jù)代持協(xié)議向顯名股東主張賠責(zé)任。

　　名義股東擅自處理股權(quán)帶來的道德風(fēng)險(xiǎn)。尤其不參與公司經(jīng)營(yíng)的實(shí)際出資人，通常將代持股權(quán)相關(guān)權(quán)利(表決權(quán)、分紅權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)等)交由顯名股東行使。這種情況下，道德風(fēng)險(xiǎn)較高，若顯名股東濫用權(quán)力，將股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押給善意第三方，帶來的損失將不可挽回。

　　顯名股東意外死亡導(dǎo)致代持股權(quán)被繼承或分割。若顯名股東意外死亡，其名下股權(quán)作為遺產(chǎn)將有可能陷入繼承或分割的法律糾紛。隱名股東為維護(hù)權(quán)益，將不得不卷入糾紛。

　　無法獲得股東資格或享受出資權(quán)益。根據(jù)相關(guān)法規(guī)，隱名股東請(qǐng)求變更為顯名股東，需經(jīng)公司半數(shù)以上其他股東同意。若其他股東不清楚、且不認(rèn)可隱名股東的持股權(quán)益，隱名股東可能無法成為顯名股東、享受出資權(quán)益。

　　對(duì)于顯名股東，存在以下法律風(fēng)險(xiǎn)：

　　隱名股東出資不實(shí)，顯名股東被迫履行出資義務(wù)。一方面，隱名股東可能違背約定不再繼續(xù)出資，另一方面，隱名股東發(fā)生意外情況喪失出資能力。任何一種情況發(fā)生，都將置顯名股東于被動(dòng)境地。

　　隱名股東違規(guī)經(jīng)營(yíng)，為顯名股東帶來風(fēng)險(xiǎn)。若隱名股東實(shí)際參與公司經(jīng)營(yíng)，且利用公司進(jìn)行違法違規(guī)活動(dòng)，名義股東將可能受到牽連。

　　05|隱名股東如何規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)

　　為規(guī)避代持可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，隱名股東應(yīng)盡可能將代持關(guān)系告知其他股東，且從公司章程、出資協(xié)議、代持協(xié)議三個(gè)層面做風(fēng)險(xiǎn)防范。

　　1、公司章程層面

　　工商部門僅登記顯名股東，代持關(guān)系難以直接體現(xiàn)在公司章程。但是雙方可以與其他股東共同商定，在公司章程中限定顯名股東的相關(guān)權(quán)利。比如規(guī)定代持股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)應(yīng)履行通知董事的義務(wù)，并讓隱名股東實(shí)際擔(dān)任董事。

　　2、出資協(xié)議層面

　　代持雙方可以與其他股東商定，將代持關(guān)系及雙方權(quán)利義務(wù)明確在出資協(xié)議中。

　　3、代持協(xié)議層面

　　明確顯名股東的權(quán)利行使方式。比如，隱名股東可以在協(xié)議中約定，顯名股東在行使其股東表決權(quán)、選任公司管理人員權(quán)、請(qǐng)求分配股息紅利權(quán)、新股認(rèn)購(gòu)權(quán)、分配剩余財(cái)產(chǎn)權(quán)等權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵照隱名股東的意愿。

　　明確排除顯名股東對(duì)代持股權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。避免顯名股東因死亡、離婚、股權(quán)被執(zhí)行等事由發(fā)生時(shí)，隱名股東陷入到財(cái)產(chǎn)追索的泥潭中難以抽身。

　　約定嚴(yán)格的違約責(zé)任。顯名股東與隱名股東可在協(xié)議中設(shè)定嚴(yán)格的違約責(zé)任，以對(duì)顯名股東和隱名股東均起到警示作用，避免任何一方濫用權(quán)利給對(duì)方造成的損害。

　　爭(zhēng)取過半數(shù)股東在股權(quán)代持協(xié)議上簽字。確保過半數(shù)股東知曉并認(rèn)同代持關(guān)系，避免日后其他股東行使優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)，阻礙隱名股東顯名化。

　　另外，為保證代持關(guān)系的可追溯，注意保留證明股權(quán)代持關(guān)系的文本記錄原件，包括收款憑證、隱名股東向其他三方披露股權(quán)代持的記錄、隱名股東履行相關(guān)權(quán)利的記錄等。就關(guān)鍵的協(xié)議文本，可以進(jìn)行公證，以進(jìn)一步強(qiáng)化法律效應(yīng)。

　　附|相關(guān)法律法規(guī)

　　最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>若干問題的規(guī)定(三)

　　第二十五條 有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。

　　前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭(zhēng)議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊(cè)記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。

　　實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。

　　第二十六條 名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對(duì)于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由，請(qǐng)求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。

　　名義股東處分股權(quán)造成實(shí)際出資人損失，實(shí)際出資人請(qǐng)求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

　　第二十七條 公司債權(quán)人以登記于公司登記機(jī)關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請(qǐng)求其對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，股東以其僅為名義股東而非實(shí)際出資人為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。

　　名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

　　中華人民共和國(guó)合同法

　　第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：

　　(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益;

　　(二)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益;

　　(三)以合法形式掩蓋非法目的;

　　(四)損害社會(huì)公共利益;

　　(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

　　中華人民共和國(guó)物權(quán)法

　　第一百零六條 無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回;除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：

　　(一)受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的;

　　(二)以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓;

　　(三)轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。

　　受讓人依照前款規(guī)定，取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請(qǐng)求賠償損失。

　　當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。

　　中華人民共和國(guó)公司法

　　第三十四條　股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。

　　第七十一條　有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。

　　股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán);不購(gòu)買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。

　　經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購(gòu)買比例;協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

　　公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

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